一

民商合一与外观主义

（一）试图独立的商法学

民商合一还是分立的命题，在改革开放之后并未处于学界讨论的中心位置。在法律部门的争论中，经济法和民商法之间界分的争论占据了更多的关注。有几个原因导致了民商分立的主张崛起：第一，随着商法学界的自主意识出现，商事行为中的外观主义作为一个标志性的口号被提出，尽管该主张缺乏系统化与完整性的论证；第二，自从《民法典》制定完成之后，商法学界产生了对商法总则立法的憧憬和愿景；第三，焦点的法律规则争论加剧了民商观念的冲突。冲突起点可追溯至公司对外担保效力的争论，在投资者保护和债权人保护之间产生了明显的立场分化，之后争论延伸到股权是否属于独立的权利性质、社团法人内部决议行为的对外约束力，以及随着商事仲裁的经验积累而出现的“民事思维”和“商事思维”的分化争议等等，不一而足。

三

权利还是义务

（一）“出资等同于股权”的困境

《征求意见稿》第三部分是关于股权代持和投资者权益保护的内容，这一部分显然是在《公司法司法解释（三）》基础上的扩展和延伸，但也是理论冲突最为严重的的部分，甚至存在自相矛盾之处。这体现在第四部分“股权转让与优先购买权”中的开篇，即第40条上，其中明确了受让人自记载于股东名册之日起取得股权，如果没有股东名册，自实际行使股东权利或者将股权转让的事实通知公司之日起取得股权，并且在第2款中确认了取得公司登记的对抗效力。这一条的规定，当然是对《公司法》第86条直接规定的确认和扩展。但实际上这种规定也体现在《公司法》第56条、第102条和第159条中。因此，立法规则以程式要求无论有限公司还是股份公司均需要置备股东名册，与公司实践有所脱节。大多数有限公司并无股东名册或出资证明书，而实际上依赖于公司章程记载和公司登记机关的登记公示，而股份公司中的上市公司则依赖于证券登记结算机构同步的证券持有人名册而非股东名册。程式规则既缺乏看护者，也缺乏合规的强制性和违规的法律责任。但是，由公司登记而非工商登记来确认股权，以及与之相联系的股东身份，则是毫无疑问的。

尽管存在着股东名册的登记程序，但以合同方式取得股权之后，在公司登记成为股东，符合作为社团法人的公司特性。这种登记和股东与公司之间的关系属于合同是相互兼容的，也是和各国立法例相同的。因此，既然《征求意见稿》已经确认了《公司法》的这种股权产生依据，那么在第三部分仍然保留并且扩张了《公司法司法解释（三）》的陈旧“代持”规则将缺乏合理性。《公司法司法解释（三）》实际上只是针对“代持合同”是否可以在公司法上履行进行了规定，即显名的程序规则。基于出资义务的履行而取得股权的对价，可以算是公司法上的规则。但是，《征求意见稿》的第三部分，则扩张到了6条，尤其是第33条适用善意取得规则、第34条和第35条扩张实际出资人的出资义务、第36条排除强制执行规则，尽管采取了限定，但完全是基于“出资=股权”的逻辑建立的，属于明显的集合财产逻辑。这种观念不仅是对股东与公司的关系属于合同关系的背离，而且在一些情形下和法人内外部关系区分的逻辑相冲突，更和《征求意见稿》第40条相矛盾。实际效果上，也造成了在《民法典》之外，平行创造了一套新的“非股权”的财产规则。

如果认识到代持股权的主张实际上源自1993年或2005年版本上存在着法定资本制的基础，那么最高人民法院在注释或者解释2023年《公司法》的时候，在公司法上应当认识到这种股东和公司之间的基础关系已经发生了变化。而这种情形在《公司法司法解释（三）》中实际上只是一个显名程序。谁出钱与谁获得股权之间的约定，本质上属于财产性质的合同，其与其他合同并无本质区别。在《公司法》已经作出明确规定，且《征求意见稿》亦在第40条中明确股权取得的依据与时间点的情况下，再行扩展一套新的规则，其规范必要性有待进一步说明。

废除代持制度、完全采用公司登记标准确定股权，才是更符合《公司法》进步模式的解释。问题本来非常简单，在股东名册上登记股权，取得股权和获得股东身份，则之后的权利义务基于《公司法》而产生，并接受其调整。如果出资人和股东之间存在着约定，那么显名实际上是判断代持股东是否存在取得股权的正当依据。其余的问题仅仅是委托—代理关系，只产生损害赔偿的法律责任；如果存在着来自公司（法人）社团性的障碍，也无非是一个实际履行障碍而已。这种存在错误或者非真实登记的财产权利问题，并非公司法上所独有，公司法无须作为一个单独的问题处理。

如果最高人民法院更多是考虑到现实中广泛存在的现象而制定这些公司法的外围规则，那么《征求意见稿》中的代持实际上就有一种来自日常语言的误导，即代持的内涵被减少，而外延被扩大。《公司法司法解释（三）》中的代持，其要件为：（1）存在合同；（2）出资和股权分离；（3）存在“代”的意思表示。而显然，第32条中列举的代持合同无效，不属于“代”，而是接近于“规避”。尤其是第32条第2款，在认定代持合同无效的情况下，将股权归属于实际出资人，其逻辑基础并不清晰。代的无效应当是股权归属代持人，而代持人向出资人支付出资。然而，在实际上确认了股权首先归属于实际出资人之后（财产规则），款项返回等民事责任则按照合同规则来处理。这就出现了财产规则和合同规则的典型冲突。而且，无权显名和无权取得是两个法律关系上的不同层次的问题。换言之，严格按照《公司法司法解释（三）》，实际上只有一个新概念“代持合同”，且只存在显名程序规则。但是扩展了的规则，实际上将“代持”变成了一种准财产权确权。第33条的问题也同样如此，既然是“代”，股东是代持人，那么在越权处分（《征求意见稿》没有对超出合同约定进行规定）时，应当采用赔偿责任而非财产规则。

（二）具体条文评析

《征求意见稿》中更为严重的问题，是对《公司法》中的限期认缴制度的理解。其基于集合财产的理论，沿用之前《公司法司法解释（三）》的视角，在第31条、第33条、第36条中，仍然将股权视为一种权利。但是到了第34条、第35条中，则又因为《公司法》中的强制到期制度进行了“细节化”（ad hoc）扩张。这两条分别允许公司和债权人要求实际出资人承担出资填补义务，是最为典型的“出资=股权”思维下的延伸和推理。但是这产生了以下困扰：

第一，代持合同具有相对性，公司据此请求符合显名条件的实际出资人承担责任，其规范基础并不明确。在公司知晓代持关系的情形下，通常应当首先解决股权归属问题；在公司不知情且属于第34条第2款所涉情形时，名义股东出具代持合同时，原则上亦应先行完成显名程序。现行条文基本沿用了《公司法司法解释（三）》第31条的结构，但未规定其他主体可以通过确认代持合同实现股权变动的路径。进一步而言，在代持人的主张符合显名条件的情况下，实际出资人通过解除合同或提起解除之诉以应对该主张，在逻辑上具有一定可能性，但由此引发的法律后果较为复杂。解除代持合同的后果是一个更复杂的问题，本文将在后文专门讨论。

第二，第35条中的相对性与债权人是否知晓具有相同的问题，给公司造成的损失范围的确定和第21条、第23条具有相同的问题，但存在两个新的问题：首先，如果债权人知道代持关系的存在，是否应当在知道的时候就提出主张；其次，债权人是否应当等待作为案外人的实际出资人的解除生效，公司是否已经以及可能完成显名程序。第35条第2款就更加不可理解。仅仅出资而未获得股权，可以干扰到合同相对性、转让规则、股权确认规则、决议行为？这些增加的规则，将非常简单的事情以疏漏的方式复杂化。

14.第36条赋予了实际出资人基于合同约定而得到的合同利益以一定程度的对世权，即在执行异议之诉之中可以请求排除强制执行，其中如果已经缴纳全部出资，那么就不限于债权人对未全面履行出资义务的请求，而是一般情形下的执行股权，那么这种规定可能出现机会主义行为，即股东和实际出资人之间的串谋。另外一种情形是符合显名条件但未履行完显名程序、仅仅基于代持合同的权利，如何能产生对他人的对抗性呢？甚至可以怀疑，这是否等于公司法司法解释在创造一种新的财产权利。

以上仅仅是在细节化强制到期制度中造成的技术性冲突。但更一般化的理论问题则是，《征求意见稿》的这些规定，将法定资本制下的集合财产理论下的“出资=股权”具体化时，忽略了从认缴制到强制限期认缴制，对股权的理解发生了根本性的变化：基于认缴制度的监管规则，股权不再仅仅是一种纯粹的正向收益的权利，同时负有义务。这种局面当然是立法规则造成的，但并非没有妥善的解决方案。而《征求意见稿》却忽视或漠视了这个重大变化。这些变化带来了几个严肃的拷问：

第一，《公司法》在规定了到期不履行出资的股东失权之后，并没有明确规定，公司是否可以依据股东之前对公司的承诺要求强制执行，即在义务成立时“强制”股东出资。那么法律或者公司是否可以强制股东出资呢？《公司法》第49条规定“股东应当按期足额缴纳公司章程规定的各自所认缴的出资额”，该义务在法理上唯一的成立依据在于《公司法》第4条的反面命题，即“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任”，可以推出股东虽然没有实际缴纳出资，但股权是以认缴资本来进行分配的。股东在认缴期限之前，已经享有了股权，则在到期时应当缴纳欠缴的资本。但是这一逻辑成立存在两个前提：首先，股权比例是按照认缴资本确定的，但也并不一定如此。《公司法》第65条规定仅仅是“出资比例”且允许公司章程另有规定，因此按照实缴比例甚至其他方式投票是可行且合法的。尤其令人惊讶的是，《征求意见稿》第25条第2款实际上确认了这一点。其次，事实上股东是否行使过股权并不确定，很多不遵守程式的公司，除了设立时提交的公司章程之外，并没有召开过股东会，也没有进行分配（分配是按照实缴进行的）。那么认缴出资义务成立时，股东已经没有意愿或者能力实缴的话，应当允许其放弃超出实缴部分而在认缴范围内取得的股权，而非必然通过强制执行的方式要求股东以个人财产缴付给公司。至少《公司法》明确了的失权规定应当作此理解。但是《征求意见稿》显然扩张了公司请求股东缴纳出资的救济。即使是在世界上独创一个独一无二的公司可以强制股东出资的情形，也是存在着前述例外情形的。《征求意见稿》尽管认识到了存在着“实际行使股东权利”的可能，但并没有将这种实际情形在强制出资的时候纳入考量。

那么，更为严重的问题在于：既然基于认缴资本而取得股权是由名义股东享有的，而实际出资人并非股东，也没有享有股权，那么第34条和第35条要求实际出资人承担责任可能缺乏法理基础。

第二，第42条出资义务的法定性，主要针对《公司法》第88条。既然认识到出资义务的法定性，也尊重了股东转让时的自行约定，那么应当如何解释更为重要的股东和其他股东关于出资的约定，以及股东与公司的出资约定？该条明确第88条虽然没有例外性的规定，且转让协议中会出现自行约定，但实际应当考虑在出资、增资等情形下的合同约定。这些约定除了法定期限、公示期限以及法定条件“不能清偿到期债务”（《公司法》第54条）之外，还可能存在多种不同的情形。比如附条件，以及附条件和附期限的多种组合，常见的包括公司融资的需要，全体股东一致同意，或者经股东会决议等。在当前的公司实践之中，出资、增资等合同中的约定是非常多样化的，这些约定在不违反强制性规定下如何处理和对待存在问题。比如，在并不满足《公司法》第88条的情形下，出资合同中既有期限，也有条件，那么是否构成抗辩理由呢？

第三，当股权从无期限无限制的认缴资本转为存在法定限制之后，当下实践中最为困扰的是股权在很多情形下变成了投资者的负担。这种现实中的激励效应并未被《征求意见稿》认真对待。这一问题亦体现在第三部分关于代持的若干条文之中。现有规定未充分考虑已经发生的情形，即代持人请求解除代持协议，并将代持股权（通常为仅负有义务的认缴股权）转回实际出资人的处理路径。按照《征求意见稿》的思路，其所体现的集合财产式股权观可能意味着需要设置由代持人推动实际出资人显名的机制，但相关程序并未加以规定。《征求意见稿》主要围绕无效及不能显名的情形作出规范，而对于更为关键的情形，即合同解除后的法律后果，应如何确定，仍有待进一步明确。

如果认识到在2023年《公司法》下，股权已经不再单纯属于权利，而是带有义务或者负担的合同关系，那么很多问题就变得非常简明和清晰。而《征求意见稿》并没有采用这种模式，将其作为一种带有法定负担的财产来对待，从而出现了认缴出资下的股权转让中的复杂规则。第44条即为如此，股东将存在义务的股权转让，除了受让人是否知晓，应当先考察转让合同的对价。且第1款规定股东承担连带责任，但抽逃出资下反而承担的是补充责任，亦有待商榷。

《征求意见稿》沿用了《公司法司法解释（三）》下的理解，从而在“名义股东”与“实际出资人”，“转让股东”与“受让人”之间产生了多种公司和债权人的主张权利。但是，2023年《公司法》新增的第40条国家企业信用信息公示系统公示事项中包括“有限责任公司股东认缴和实缴的出资额、出资方式和出资日期”，从实践查询情况来看，债权人了解相关信息非常便捷，成本微不足道。交易成本的变化，导致基于股东未履行出资义务所产生的债权人预防成本也相应显著降低。但是《征求意见稿》或者对这种变化考虑不足，或者是过于拘泥于集合财产的股权观念，仍然沿用和扩展了《公司法司法解释（三）》的旧规则。

的确，《公司法》上的这些问题，需要全新的系统理解和解释。尽管第88条的确规定了受让人的第一顺位的缴纳义务，也的确规定了对价显著不足时转让人和受让人的连带责任，也确实并没有规定例外情形。但作出补充解释确认有合同先从约定，并不构成越权或者扭曲立法本意，恰恰是充分系统解释打上的最佳补丁。但是《征求意见稿》抬高了第88条的重要性，但降低了其他相关条文的重要性。同样的情形是《公司法》第54条的解释，的确法条表述上明确规定了公司不能清偿债务的，公司和债权人有权要求加速到期，但这同样应当更关注“公司不能清偿债务”是和破产界限一致的标准，而非公司不清偿债务的日常状态。如果明确在日常状态下按照合同规则，以及明确的股权变动规则，就不需要这些复杂而并不周全的新创规则，反而是整体上更加与公司法、破产法的规则相衔接。明确“公司不能清偿债务”在公司法上和破产界限相一致的高标准，恰恰才是作为一个公司法司法解释更加精准的任务。

然而第24条的规定，和《公司法》第88条相比，增加了“公司因客观上缺乏清偿能力，又不以诉讼或者仲裁方式依法请求股东履行义务”的限制。如果从目的解释上，这个规定试图将第88条扩张到日常状态的情形，但是又试图限制在“客观上”。这种表述存在着形式逻辑的问题，《公司法》第88条实际应当包含了“客观上”。与“客观上”相对应的情形包括哪些呢？司法解释应当是解释法条中的概念，而非创造新概念。在公司融资原理上，不能清偿到期债务，可能是一次性的、暂时的，也可能是结构性的（资产不足以清偿债务）。辨析和区分英文中的insolvency和bankruptcy的中国具体情形，才应当是司法解释的任务，但是将第88条创造的实际义务扩张到两种情形，恐怕《征求意见稿》的这种司法政策导向，是一种集合财产理论下才出现的解释。

组织还是实体

（一）缺乏内涵的组织理论

商法学界特别主张并被流行性采纳的标签式概念主张，试图强调公司法之于民法的特殊性的，是组织法。组织本身在中文中是多重含义的，既可用于行动，也可用于主体，还可以用于制度框架。组织法，比如《人民法院组织法》《仲裁法》等，属于最广义的用法。而组织在比较法学上，含义实际上是非常特定的，即公司的组织理论，其内容不过是资产分区。而社会法学的组织学习理论在公司法学有所延伸，但其关注点和中国语境完全不同。国际公司法学界更多采用的理论名称，还是公司的合同论、实体论、集合财产论以及宪治论等。中国商法学界使用的组织法提法的流行，本文并未进行考证，推测该动机，有可能是与民法中的社团、法人相区分，也有可能是对商主体的躲避。但强调组织法在公司法学界内，的确产生了一种对“契约论”的排斥感，这使公司决策存在着多数决的决议行为，构成对一致同意的合同理论的某种程度的否定。

美国部分学者主张的组织法内容，即资产分区，侧重于基于股东和公司财产的人格归属区分，产生债权人主张的优先顺序。如果按照这个理论对照《公司法》及《征求意见稿》，并没有试图解决对分区的资产，股东和公司的债权优先顺序问题。恰恰相反，中国公司学界的组织法概念产生了公司资产优先的价值判断，这实际上还是与18世纪起源的大陆法系集合财产相同的观念。因此，中国商法学界喜欢使用的“组织法”标签，实际上仅仅强调了社团的财产独立性和优先性，同时也强调决议行为作为决策的特殊性，或者主张强制性规范的优先效力。就这一点而言，其实这和法人的社团性没有太大的区分，但是使用这个词似乎可以标签化区分于法人的一种特性。但实际上《民法典》通过提炼原有公司制度中的一般规则，也存在着在规则层面的反向争夺。因此，组织法的标签，和公司法中的组织理论，以及与组织相关的实体理论、政治体或者宪治理论并无实际关系，也没有具体的实质导向，甚至对“拟制论”也并不构成冲突。

缺乏实质规定性的组织理论，在“穿透式”审查、多层控制以及连带责任上，并没有形成任何制约。甚至在这个层面上，组织理论在倾向于社团性和主体独立性上，还不如法人理论。实体理论在20世纪的国际层面的主导性，以及中国《公司法》在2005年开始增强的特性，在《公司法》以及《征求意见稿》的有限公司制度中，大幅度回退。这也可以看成组织法缺乏内涵造成的结果。

（二）具体的法条评析

15.《征求意见稿》第2条关于公司对外担保的规定，扩张到间接控制。首先，这一条的规定和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度解释》）第8条之间的关系并不明确，而后者是在《九民纪要》基础上完善发展的。如果第2条的增量是间接控制，那么更应当界定什么是间接控制。并且，在国家企业信用信息系统已经成为“触屏可得”的情形下，合理审查的标准亦需要界定。

16.第3条是在《公司法司法解释（五）》的基础上的最大扩张，包括范围扩展到了“间接”以及未履行公平程序对公司不发生效力。这一条文是整个《征求意见稿》中反对意见最大的，即在司法政策导向的层面上突破了现有的实践，在世界范围内第一次过度限制了关联交易。既有司法解释在相关问题上，借鉴了多数国家的立法例，采用程序公平和实质公平两个原则，但《征求意见稿》转而采取了不合程序则对公司不发生效力，是前所未有的。从规则表述而言，该条规定因为突破了现有框架，与其他规则形成了冲突。首先，“间接”的定义不明，因为间接和直接的区分，主要是指自我交易，即与公司交易的一方为诚信义务人（fiduciary）的，属于直接自我交易，而与公司交易的一方为诚信义务人控制的实体的，则属于间接自我交易。但是关联交易实际上是非常不确定和宽泛的，所谓的间接关联交易成立的话，其范围可以说无边无际。其次，在《征求意见稿》内，按照现在的思路进行了关联担保（第2条）和关联交易（第3条）的区分，那么则彻底颠倒了公司法一直所采用的对担保的限制要高于关联交易的原则。同时，第28条与第4条之间的关系在解释上存在一定的不协调。既然通过关联交易的行为被认定为对公司不发生效力，则其与抽逃出资之间的关系需要进一步说明，否则两者在规范适用上可能出现冲突。实际上，关联交易并不必然违规或者损害公司利益，如果公司提出主张，在各国公司法上都是非常困难的问题，均需要根据合同履行的情形等来判断，第3条既没有考虑原理，也没有考虑原有的司法政策和公司法规则间的关系。显然，这一条制定出来的思路，反映了使所谓组织法压过交易法的思路。

17.第4条公司人格否定，尽管延续了《九民纪要》的大致思路，但存在将一个学理性的表述放入司法解释的困难。同时，第4条表述沿用原来方式，并没有认真对待2023年《公司法》第23条第2款和第1款之间要件的差异，这就意味着严重损害公司债权人利益的标准和关联控制的标准应当作出区分。但第5条试图作出区分，又增加了新的条件，可以看成限缩解释。同时，该条在将纵向和横向刺破进行合并处理的同时，却没有梳理《公司法》第23条和第180条、第191条和第192条的关系。同时，第6条也没有注意刺破公司和在执行中追加股东是不同的法律制度。

18.第7条针对一人公司的表述，更近似于《九民纪要》式而非司法解释式。同时，一人公司编制财务报告，和独立会计形成的财务报告或者审计报告是不同的，且财产独立性的标准应当遵守相应的程式。例如，相比独立编制财务报告，会计制度才应当是考核重点。如果按照实际运行的财产混同更重要的标准，那么应当要求的是资产登记。但是，既然第5条可以进行限缩解释，那么对一人公司的概念也应当进行限缩解释。将子公司、国有独资公司、外商独资公司排除出一人公司的概念之外，是一个非常合理的选择，无论是基于整体中国法律规则的体系解释还是基于现实实践。但这一条却试图去解释属于家庭关系的夫妻二人不自动适用一人公司规则。第8条的逻辑也是不一致的，既然一人公司不能自动连续穿透，这当然是承认一人公司人格的原因，但是现在的这种限制不属于公司法应当考虑的问题。如果债权人可以按照第7条分别证明两层穿透的事实，则应当合并诉讼。是否应当支持原告采用一层穿透加上实际控制人主张也将出现争议。这似乎是想坚持所谓组织法的主张，但又多余地侵蚀了诉讼规则。

19.第9条关于决议效力的问题，与前述情形具有相似性。确认有效的公司决议之既判力，其具体理解仍有待进一步明确，同时，在规范关系上亦涉及组织法与诉讼法之间的协调问题。与《公司法司法解释（四）》相比，该条在路径上发生了根本性变化，由对公司决议程式的审查转向以实质决策标准为主导，这一取向与《九民纪要》关于担保规则的思路更为接近。但是：其一，对于参与欺诈决议的主体，其对欺诈行为的信赖状态是否应作区分；其二，股东会基于持股比例进行表决，通常不以辩论为必要条件，但董事会是否同样适用这一标准，仍需加以澄清。

20.第10条也实质上改变了《公司法司法解释（四）》的思路。尽管《公司法司法解释（四）》并没有明确表述，但在强制分配股息的情形下，实际上隐含了法院可以借鉴行政诉讼的方式提供行为救济，这本来是一种面向未来的潜在可能的法院提供救济而作出的规定，而在《征求意见稿》中被废除。同时，第2款尝试去表达法定职权，但一方面忽略了在公司实践中，这会增加回避、控制权争夺等方面的决策僵局，另一方面则忽略了全体发起股东制定公司章程、股东会修改公司章程的根本性权力。这一规定，显然对有限公司限制过严，毕竟公司实践中存在着多种情形，这本来应当通过原则加上司法案例来予以判断，而非生硬地去纯粹解释法条。现实中不召开股东会，不遵守公司程序的情形如此之多，对更严重的违规不去限制，反而计较明明理论上可以发展的一定程度的公司自治，这一态度值得反思。第1款显然是对“组织法”的背离，而第2款则又通过所谓强制性规范的解释方式，过于强化了“组织法”。

21.第12条是最典型的“组织法”观念的产物，但并未回应股东协议、公司章程和决议之间的关系，反而带来了更多的问题。首先，全体股东一致同意的规则是在2005年立法中，通过对当时最前沿的特拉华州立法的借鉴产生的，但其中没有包含最为重要的特拉华州立法表述，即“全体股东一致同意的书面文件，具有与章程相同的效力”。《征求意见稿》不仅没有修正这个问题，反而将全体股东一致的协议或者书面文件、章程、决议的关系颠倒了。全体股东一致同意的文件高于修改公司章程的2/3决，那么除非公司治理中的程式是法定不可剥夺的，否则可能可以发生效力。同时，公司决议可能仅仅只有过半数，不应当能够用于否定比例高于过半数的意思表示，否则将和第9条第2款的逻辑发生冲突。相反，既然认识到了股东协议、决议的关系，那么更加实质的问题随之而来，例如，在现实中较为常见的情形是，股东之间已签订合同并确认其接受合同约束，但在后续形成决议或者章程时出现反悔，此种情况下是否仍应遵守既有承诺，尚需明确。在规范协调上，组织法上的原则与合同法上的禁反言原则之间亦存在需要界定的关系；以章程或决议作为不履行合同的依据，在实践中亦并非个别现象。另外这个条文中的许多表述不知所指，比如“法律明确规定全体股东的约定对公司发生效力的”，究竟指代什么情形。全体股东的约定通常要么体现为设立时的章程安排，要么体现为成立后的公司决议，在此情况下，以“全体股东的约定”作为独立表述，其规范意义有待进一步说明。

22.第25条第2款是基于限期认缴资本制而新制定的规则，同样使组织法压倒了合同法。当然现实中会存在着改变股权依据的情形，但是这么直接简单的规定还是会出现问题：第一，股东的认缴出资是股东与股东、股东与公司的合同关系，《公司法》采用的失权是认缴股东不履行义务时，由公司裁减股东的股权，但第2款并没有明确认缴出资义务的时间，因此会产生在特定股权结构下的机会主义行为问题；第二，如果发起股东在公司设立章程，或者采用一致同意的方式存在着股东间的合同约定，那么2/3决不应当能改变之前的一致决。这当然也可能会出现多种多样情形的股权结构下的机会主义行为。

23.第27条显然是“组织法”标语下的产物，即尽管并没有实质性改变股东会中心主义，但将更多义务赋予了董事会。这和公司实体论中的权力和责任都归属于董事会对比，是非常明显的。其中第1款第3、4、5项将董事关于出资的确认、失权等认缴资本制度变化的法定义务扩充成了诚信义务，这是否符合立法本意，是否超越司法解释的权限恐怕是值得推敲的。同时，原有司法解释的法定义务仅仅是造成损失，并没有设定具体的行为标准。但是诸如作出决议、识别和监督新受让人等，并非董事会能完全决定的事项，其中所需要完成的工作步骤，还涉及股东会决议、股东的出资协议（全体股东彼此之间和股东与公司之间的约定），但是赔偿的板子直接扩大了立法范围打到了董事身上。其中所限制的“违背公司利益”，似乎想作出区分，但在认缴资本的问题上，“公司利益”的内涵并不明确，其既可能被理解为维持资本、避免减资或弱化资本的要求，也可能被理解为遵守契约安排的要求。

24.第39条应当是对第89条第3款中的“严重”进行解释，但“导致其他股东参与公司经营管理或者获取投资收益的目的不能实现”，存在着两个问题。首先，滥用是否包括了违约？公司实践中控股股东，尤其是绝对控股股东的权利滥用，通过修改章程、股东会决议方式违反股东协议、增资协议等其中的“参与公司经营管理”“获得投资收益”，是否产生退股权？法律上不可剥夺的股权并不多，参与公司经营管理甚至可能存在着劳动合同的干扰，而获取投资收益应当通过强制分红。现有表述仅仅考虑了“组织法”行为，而忽略了股东协议中的约定情形。尤其是和第37条对赌协议相结合的话，那么这种规定扩大了与控股股东的对赌。如果控股股东并不直接参与经营，那么非控股股东不仅可以要求管理股东承担合同上的对赌义务，而且还可以要求控股股东为管理股东的过失再次实质上承担对赌义务。其次，用行为类型去界定“严重”是否违反形式逻辑，是否扩大了立法本意？

25.第37条第2款尝试去限制现行仲裁实践的做法，更体现了“组织法”对合同法的限制甚至原理违反。基于《九民纪要》的表述，在公司负有义务但并不履行其约定的减资程序时，基于合同的不能实际履行，现实生活中的确存在着股东转而要求损害赔偿的情形，这本来是合同基本原理的延伸。其中值得讨论的是，损害赔偿是否应当依据合同中所约定的回购价格计算。这并不容易回答。但是第2款现在的禁止，仅仅是组织法上的减资程序而已，用这个理由去否定实际履行不能，甚至是故意违约时，采用损害赔偿的救济途径，实际上等于去用组织程序否定更一般的交易规则。

26.第51条和原有司法解释相比，增加了“股东请求确认相关规定或者约定无效”，但本来应当考察的请求是查阅权，现在可以一并请求确认章程或者约定无效，将股东个体性权利抬升到审理章程条款的高度，显然忽略了以下的约束条件：第一，如果该股东参与了章程制定或者签署了股东协议，是否会构成违反承诺；第二，如果章程或者合同的限制条款表述得比较复杂，这种无效认定是否会具有个体性权利诉讼的外部性。实践中，虽然《公司法司法解释（四）》作出了规定，但很少发生“实质性剥夺”的情形，而且一旦发生，不需要增加这个表述去讨论是否有效，只需要支持查阅权就可以。这种增加的条款，有些徒增烦恼，显然是过于基于“组织法”强调固有股权而忽略了合同关系。

27.第52条删除了强制分红，可能是考虑到实践较少。但第2款增加的不公平分配表述和删除强制分红相结合，体现了“组织法”的思维而放弃了“实体论”。第一，“违反法律规定”隐含了强制性，但实际上不平等分配如何违反法律并没有规定。这恰恰本来是《公司法》应当具有的内容。第二，为什么其他股东（该表述指向了被排除分配的股东）的个体性权利受到了损害，却需采用派生诉讼。第三，既然第1款确认属于股东会决议事项，则董事，尤其是监事和高管人员承担责任的依据并不明确，同时责任承担仍应以因果关系的界定为前提。至于第3款，和《公司法》的表述相比，看不出有什么增量的内容。如果试图对《公司法》第89条作出解释，应当解释的重点是“分配利润”是否仅仅指基于审计报告而得到的“账户利润”，而按照第7条的思路，审计报告并非强制性的。

28.第53条属于重大理论错误的法条，更加明显是“组织”思路产生的。全新的解释，似乎试图弥补《公司法司法解释（四）》的不足，即直接诉讼和间接诉讼的诉由。但这个具有学究气的表述，问题非常严重：第一，派生诉讼是限制性的诉讼，而直接诉讼则是默认的，这并非由法院自由选择。《公司法》第189条明确指向了第188条，其中的要件构成是“执行公司职务”和违规，而现在的表述通过限缩改变了标准，变成了财产性权利采用直接诉讼，将加害人标准换成了受害人标准。这个表述试图按照学理更进一步，但忽略了立法的制约。第二，派生诉讼起源于英美法，直接和间接的划分是指诉讼利益，但实际上立法表述则是诉由，即由于集体性权利还是个体性权利提起的诉讼。中国立法并没有采用这种表述，如果限缩解释，采用直接和间接的表述显然在中国公司实践中会造成极大的困扰，这个直接和间接的划分，是否影响这种诉讼本身包含的因果关系？如果采用了直接和间接的划分，应当改用派生诉讼的表述，而非坚持代表诉讼的表述。如果按照《公司法》的限定，想真正有增量，需要的不是用理论表述去替换，而是应当解释“执行职务”是指什么。第三，“新股优先购买权”在股份公司中是以股东会决议的方式（集体权）替换了个体权（新股优先购买权），有限公司则属于一致决例外，现在的规定不仅忽略了有限公司和股份公司的区分，也没有回答股东协议、发起协议（股东间违约）、股东会决议、董事会决议（诚信义务人履行职务与受损股东的关系）之间的错综复杂情况。

29.第59条也体现了和第1条相同的问题，并且也体现了“组织法”这一混合了法定代表人和公司治理的思维。如果法定代表人执行董事和高管人员的职责适用派生诉讼，和法定代表人身份有什么关系呢？同时该条表述也存在问题，《公司法》第191条规定的“董事、高级管理人员执行职务”和“执行董事、经理职务”存在歧义的可能，并不能直接合并表述。

30.第六部分的解散与清算，虽尝试产生一定增量，但存在不少缺憾。第60条的表述有所改进，但没有按照新法条重点关注的问题进行讨论，比如在限期认缴资本下，如果股东会或董事会的失权决议无法作出，是否可以直接解散公司？第66条忽略了清算主体改变之后的实践，即股东争议而导致有限公司、中外合作公司、中外合资公司等的清算组成员拒不参加清算组，致使无法达到表决比例的情形。第69条中，清算组是否可以从事积极营业活动规定的缺失，也没有再得到修补。第70条应当将具体形式的要求，改为合理通知，或者按照商业惯例尽最大努力通知等实体性规定，以弥补现实中的种种特殊情形。第72条、第73条没有考虑《公司法》新增的第240条的衔接问题。第75条对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第19条的修改似乎也并无合理性。但是，最大的问题是当清算组成员从股东转变为董事时，清算组的权力才是应当回答的重点，因为虽然没有具体法条规定股东组成的清算组权力，但全体股东的清算组既可以根据“权力机关”来解释，也可以事实上采用股东会决议的方式。清算组由董事组成的情况下是否会取得原来的股东会权力并不是一个容易回答的问题。

31.第82条针对上市公司涉嫌“虚假市值管理”的规定，存在着类似“强制性”规定否定多变实践的“组织法”思路。上市公司重组的情形下，取得控制权的控股股东采用融资的方式去保证上市公司的利益不受损失，这种情况不能受到支持的原因难以理解。如果违反了上市公司监管规则且损害公司利益，也同样看不出，这样的合同为何需要司法解释告知下级法院不应当支持。

从公司法历史演化的逻辑来看，公司法日益独立于法人制度，公司利益日益独立于股东利益加总是必然的趋势。20世纪实体理论的扩张已经被各国经验所验证，并且为中国公司法的发展所验证。然而，组织法，融合法人概念、制度和术语，主要用强制性还是任意性的规则属性作为解释路径，去强调某些并未经过严格推敲或检验的原则作为推理前提，而忽略了公司也同时作为并购重组的客体，虽然决议行为是一个典型特征，但无非是一个程式更严格的“合同连接体”。所谓组织法的主张，不仅是一个缺乏实际公司实践内容的表述，更忽略了并购和融资市场的存在。

公共性问题

中国公司法采取了独一无二的立法体例，既不同于大陆法系国家将股份公司和有限公司分立的模式，也不同于英国的总分模式，即在一般原理下分别规定上市公司和其他类型公司的特殊规则，更不同于美国法将上市公司作为模板、有限公司作为特例的立法模式。中国商法学界可能是受制于立法模式，也可能是因为商法理论实际上虽采用了商主体的立场，但教条式的解释方式更严重地制约了对公司和市场、政府关系的理解，所以大多数研究，实际上将有限公司作为公司模板，将上市公司作为例外。这其实是一种反历史甚至反市场的认识，有限公司在历史上是作为股份公司的简化版而人为创造的，并非基于市场演化而产生。有限公司实际上是在1946年由国民政府在抗日战争胜利之后增加的，并遭到了一些学者的批评。上述研究基础上的局限性，在《征求意见稿》之中也表现出来，大多数规则并没有对股份公司、上市公司的公共性予以考量，在很多具体的问题上并没有区分不同类型的公司特点。这一问题，当然也是和将公司法理解为民事规则的例外或者增加强制性规定联系在一起的。具体而言：

第一，第48条是一个典型忽略了股份公司的发起股东和非发起股东区分的例子。发起股东是章程制定的法定参与者，管理股东是章程运行的应然参与者，这和消极股东是不同的。不考虑股东的区分，而仅仅考虑了外部受让人，是典型的善意相对人的思路。但在实践中，虽然在国家层面并没有非上市公司的总体股权交易系统（市场），但有些地方已经建立了地方性的非上市公司股权交易系统，会对知悉与否标准提出挑战，而《征求意见稿》并没有考虑这种情况。第55条也同样没有考虑上市公司的情形，存在着和证券法衔接的问题。

第二，尽管第七部分是专门针对上市公司的特别规定，但其中的规定存在着有限公司的思维模式。第78条第3款中的上市公司，扩展到了被控股或者控制的非上市公司。这种规定忽略了上市公司的财务报表合并问题，子公司如果担保金额达到了上市公司的30%，和子公司重大资产交易达到30%是两个不同的标准，这就对公平程序提出了更高要求。第79条中“明显支持或者排除特定人员担任公司董事、高级管理人员”的规定，显然应当仅仅适用于敌意收购（真正的敌意收购在中国几乎很难成功），忽略了存在着协议变动的合同约定，而该协议甚至可能得到证监会的审批同意。第80条所针对的情况长期存在争议，转让合同和转让行为并非同步，尽管规定了第二种方案，但看不出效力问题和是否存在履行法律障碍有何必要特别规定。第80条和第81条本来是一个合同解释问题，无须诉诸司法解释去强化监管规则。第82条也是重复了现有的实践，但并没有解决附条件的，或者“抽屉合同”的真问题。第84条则实质上取消了《公司法》所限定的“为公司利益”标准，并且“维护……监管规则”则用司法解释去强化了监管，体现出司法解释制定中的部门利益。第85条“退回……期权”中，已经履行的期权属于股权，没有履行的期权难以退回。同时，该条应当首先诉诸公司与董事的合同约定。第86条也是类似的错误，未充分考虑债券发行合同的优先适用地位，将债券发行合约简单视为一个买卖合同。

对上市公司、股份公司的理解薄弱，实际上在前文讨论的很多条文中也是非常典型的，股份公司尤其是上市公司和有限公司的根本不同，首先是上市公司和股份公司的公共性问题，可能会涉及更多的利益攸关者，存在更多的群体性行为以及相应的集体性行动和机会主义行为。同时，即便是股东，也存在着明确的不同，包括发起、认购、管理、财务投资者、公众股东等的差异，而不是简单的股东—债权人关系。比如第2条和《民法典担保制度解释》相比就很明显，后者专门列举了不同公共性的主体；再比如扩大了范围的第3条中的间接关联交易，《征求意见稿》的表述显然忽略了现实中上市公司的间接关联交易的多元性和频发性。

除了股份公司和上市公司之外，《征求意见稿》也没有对国有独资公司等公共性更强的公司是否可以适用有限公司的一些逻辑进行厘清。比如，第8条是否可以适用于国有独资公司？是否可以适用于集团公司？是否可以适用法人的子公司？是否可以适用于外商独资公司？如果适用于外商独资公司，监管加强的规则是否属于“减损外商投资企业的合法权益或者增加其义务”（尽管《外商投资法》只是强调了政府的义务）？

进步还是保守：代结论

司法解释的制定任务，首先应当是对立法中不够具体、清晰的表述进行补充，依据立法本意去扩张或者限缩。2023年《公司法》中引入了大量新的概念与表述，理应成为司法解释优先回应的对象。前文已列举部分问题，但仍有若干更具基础性的概念亟待澄清。比如，“给公司造成损失的”究竟应当如何判断？“执行公司事务”包括哪些内容，如何理解，和“执行职务”是否存在区别？在当前中国公司实践中，不同的监管规则（证监、银监包括原来的保监，以及国有资产监管）、会计准则等中对“关联关系”的界定并不统一，司法裁判采用何种标准？间接利益冲突如何界定？在股份公司采用授权资本制后，重大资产交易的标准是否存在着新的情形？还有更为致命的，“指示”究竟如何理解呢？作出了指示就会产生期望的后果吗，不需要用行为、授权等等要件补足吗？“勤勉义务”现在增加了学究气的表述是“执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意”，其中的最大利益和公司损失、公司利益什么关系，管理者如何判断，应有的合理注意又如何界定？的确，上述公司法核心规范上的问题并不容易回答。但可以成熟一条制定一条，并不需要为了体系化去改造一套新的合同规则放入司法解释之中，从而产生和民事规则的冲突或者矛盾。

司法解释所依据和对标的《公司法》条文，在微妙的文字调整中，实际上隐含着一种司法政策。当法条存在多种解释可能时，解释方式与导向的选择，实际上体现了法院在整体社会治理与公共生活中的自我定位。《征求意见稿》中大量新增用于处理代持问题的规则，在一定程度上反映出对相关市场现象的回应，但其与高标准、高水平统一大市场目标之间的关系，尚需进一步协调。在案多人少已成为常态的背景下，通过不断扩展债权人诉讼路径、增加股东义务，客观上可能对案件数量产生影响。存在着理论研究不足问题的商法学界并不能充分地为最高人民法院真正面向的公司实践提出更多更好的方案，司法解释的制定不应当匆忙和过早地尝试体系化。

在知识基础尚未充分的情形下，解决问题的方案无非是：第一，可以以公司实践为导向，在充分调研的基础上，对已经形成共识或较为成熟的问题逐项回应，而非一次性构建完整规则体系；原来的司法解释可以删减使用，并不一定要新增。第二，也可以采用《九民纪要》的方式，公司法上的很多问题本来就很难用司法解释传统式立法语言表达，借鉴经济监管部门比如反垄断局采用的指南等方式，加入案例辅助说明，或许更具可操作性。第三，先例本来就是公司法等复杂法律的“血和肉”，当今实务界和学界不应当只关心司法解释，也应当重视案例、纪要或者法官的经验总结。

《征求意见稿》反映了当前学术研究中的诸多问题，对于法学研究，立法以及和立法活动近似的司法解释制定而言，仅有法条和对策，而缺乏理论是不可能完成高质量的立法的。而公司法则从一开始就是立法推动的，这种需求又是如此迫切。借此文偏颇的检讨，与学界同仁共勉。